육아휴직 중 산전후휴가 개시, 근무일 출산, 사업주 미승인 육아휴직

육아휴직 중 산전후휴가 개시

< 질   의 >

○ 산전후휴가와 관련한 질의

 < 회   시 >

○ ｢근로기준법｣ 제74조에서 ‘산전과 산후를 통하여’ 90일의 보호휴가를 주도록 한 규정의 문언해석상 육아휴직중이라 하더라도 둘째 자녀를 출산하였다면 둘째 자녀에 대한 산전후휴가를 시작해야 하며, 산전후휴가기간은 사업주에게 시기변경권이 없으므로 근로자가 신청한 기간에 대해서 주어야 하되 둘째 자녀 출산일이 포함되며 산후 45일이 확보된 90일이어야 합니다. 감사합니다.

(여성고용과-541, 2008.09.)

육아휴직 중 산전후휴가 개시, 근무일 출산, 사업주 미승인 육아휴직

근무일에 출산한 경우 출산전후휴가 개시일

< 질   의 >

○ 출산전후휴가 사용 전 근무일에 근무를 모두 마치고 출산한 경우 출산일을 출산전후휴가 기간에 포함시켜야 하는지 여부?

○ 만약 출산일을 포함시키지 않는다면, 출산일이 금요일인 경우 그 다음날 부터 출산전후휴가 기간이 시작되는지, 아니면 휴무일이 지난 월요일부터 시작되는지 여부?

< 관련법령 >

○ 근로기준법 제74조(임산부의 보호)

 ① 사용자는 임신 중의 여성에게 출산 전과 출산 후를 통하여 90일(한 번에 둘 이상 자녀를 임신한 경우에는 120일)의 출산전후휴가를 주어야 한다. 이 경우 휴가 기간의 배정은 출산 후에 45일(한 번에 둘 이상 자녀를임신한 경우에는 60일) 이상이 되어야 한다.

< 행정해석, 여성고용팀-333, 2006.1.24. >

○ 출산전후휴가 기간 90일은 역일상의 기간을 말하므로 법정 휴일, 기타 회사의 약정 휴일 등이 포함되어 있더라도 역일상 90일을 부여해야 함.

 

< 회   시 >

○ 출산전후휴가는 출산 전과 후를 통하여 90일을 부여하여야 하므로 출산일을 포함하는 것이 원칙이나, 출산 당일 근무개시 이후에 출산한 경우에는 근무한 날을 휴가일수에 산입하는 것이 불합리하므로 그 다음 날부터 휴가를 부여하는 것이 타당.

- 다만, 휴가기간은 역일상의 기간이므로 근무일 다음 날이 공휴일이더라도 휴가기간에 포함되어야 할 것임

(여성고용정책과-1542, 2016.05.18.)

 

사업주 승인 없는

출산휴가, 유사산휴가, 육아휴직 관련 행정해석

 

< 질   의 1 >

○ ｢근로기준법｣에 근거하여 근로자가 신청한 유산 ․ 사산휴가 또는 출산전후 휴가를 사용자가 거부하였음에도 근로자가 휴가 개시 예정일에 휴가를 개시한 경우 이를 정당한 휴가 사용으로 볼 수 있는지 여부?

< 질   의  2 >

○ ｢남녀고용평등과 일 ․ 가정 양립 지원에 관한 법률｣에 근거하여 ①만 8세 이하 또는 초등학교 2학년 이하의 자녀가 있는, ②근속기간 1년 이상의 근로자로서, ③같은 자녀에 대하여 배우자가 육아휴직을 하고 있지 않은 근로자가 육아휴직 개시 예정일 30일 전까지 신청한 육아휴직을 사업주가 허용하지 않았음에도 근로자가 육아휴직 신청서 상에 기재한 개시 예정일에 육아휴직을 개시한 경우, 이를 정당한 육아휴직으로 볼 수 있는지 여부?

 

< 관련법령 >

○ 근로기준법 제74조(임산부의 보호)

  ① 사용자는 임신 중의 여성에게 출산 전과 출산후를 통하여 90일(한 번에 둘 이상 자녀를 임신한 경우에는 120일)의 출산전후휴가를 주어야 한다.

  ③ 사용자는 임신 중인 여성이 유산 또는 사산한 경우로서 그 근로자가 청구하면 대통령령으로 정하는 바에 따라 유산ㆍ사산 휴가를 주어야 한다.

○ 근로기준법 제110조(벌칙)

  다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.

  1. ~ 제74조제1항부터 제5항까지 ~을 위반한 자

○ 남녀고용평등과 일가정 양립 지원에 관한 법률 제19조(육아휴직)

  ① 사업주는 근로자가 만 8세 이하 또는 초등학교 2학년 이하의 자녀(입양한 자녀를 포함한다)를 양육하기 위하여 휴직을 신청하는 경우에 이를 허용하여야 한다.

○ 남녀고용평등과 일가정 양립 지원에 관한 법률 제37조(벌칙)

  ④ 사업주가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 위반행위를 한 경우에는 500만원 이하의 벌금에 처한다.

  4. 제19조제1항을 위반하여 근로자의 육아휴직 신청을 받고 육아휴직을 허용하지 아니하거나, ~경우

○ 근로기준법 제23조(해고 등의 제한)

  ① 사용자는 근로자에게 정당한 이유 없이 해고, 휴직, 정직, 전직, 감봉, 그 밖의 징벌(懲罰)(이하 “부당해고등”이라 한다)을 하지 못한다.

 

< 행정해석 >

○ 근로자가 휴가사용 시기를 특정하여 청구한 경우에는 사용자의 승인 없이 연차유급휴가를 사용했다 하더라도 사용자가 시기변경권을 행사하지 않는한 이를 당연히 결근 처리할 수는 없으며, 사용자가 시기변경권을 행사 하려면 근로자가 청구한 시기에 유급휴가를 주는 것이 사업운영에 막대한 지장이 있어야 함.(근기 68207-1569, 2002.4.16.)

○ 출산전후휴가, 유산 ․ 사산휴가, 육아휴직은 일정한 요건이 충족되면 효력이 발생하는 강행법규로서 사업주는 근로자가 유산 ․ 사산휴가, 육아휴직을 신청하면 부여하여야 하며, 출산전후휴가는 근로자의 신청이 없어도 근로자가 출산한 사실을 알았다면 부여해야 함. 또한, 출산전후휴가, 유산 ․ 사산휴가, 육아휴직에 대해서는 사업주의 시기변경권도 인정되지 아니하므로 사업주가 정당한 이유 없이 승낙여부를 표현하지 아니할 경우 근로자가 휴가 ․ 휴직 등을 시작하였더라도 이를 근로자의 귀책사유로 인한 결근은 아니라고 판단됨.(여성고용정책과-3391, 2017.8.29.)

 

< 회   시 1> 출산전후휴가

○ 출산전후휴가의 경우 근로자의 청구가 없더라도 임신과 출산이라는 사실관계가 있으면 사업주가 부여해야 하는 것이므로, 사업주의 승낙의 의사 표시 여부와 상관없이 근로자가 출산 후 45일을 확보하여 휴가를 신청 하였다면 출산전후휴가 개시일에 당연히 휴가가 개시된다고 할 것입니다.

 

< 회   시 2 > 유산 ․ 사산휴가 및 육아휴직

○ 근로자 청구에 대해 사업주의 명시적 의사표시가 없는 경우 관계법령상 요건을 갖춘 근로자가 유산 ․ 사산휴가 또는 육아휴직을 신청하면, 허용 제외사유에 해당하는 등 특별한 사정이 없는 한 사업주는 승낙할 의무가 있으며, 별도의 시기 변경권도 인정되지 아니합니다. 따라서, 사업주가 근로자의 유산 ․ 사산휴가 또는 육아휴직 청구 사실을 알았음에도 특별한 사정없이 별도의 의사표시를 하지 않았다면 묵시적으로 승인한 것으로 봄이 타당하다고 할 것입니다.

○ 근로자의 청구에 대하여 사업주가 거부의 의사표시를 하는 경우 유산 ․ 사산휴가 또는 육아휴직의 요건을 갖춘 근로자의 청구에 대하여 사업주가 정당한 이유 없이 그 청구를 거부하였다면 해당 휴가 및 휴직이 바로 개시된다고 볼 수 없습니다. 그러나 이 경우 사업주는 정당한 이유 없이 유산 ․ 사산휴가 또는 육아휴직을 미부여 한 것에 대하여 관련 법률에 따라 처벌을 받을 수 있습니다.

(여성고용정책과-4044, 2017.10.30.)

 

※ 출처 : 고용노동부