도급금액의 일정금액 인건비 지급 조건, 불법파견 처벌 수위

도급금액 중 일정금액을 인건비로 지급할 것을 조건으로 용역계약을 체결하려는 경우 파견법 위반 여부

 

■  질   문

장외발매소에 대한 경비용역계약을 체결하면서 수급인의 부당한 임금착취의 방지 및 용역원에 대한 생계안정을 기하기 위하여 ①용역계약서의 내용에 “수급업체는 직접노무비 부분(용역원 1인당 월1,110,172원)에 대하여는 이를 용역원에게 전액 지급하여야 한다”는 규정을 포함하여 체결하는 경우 ｢파견근로자보호 등에 관한 법률｣(이하 “파견법”)에 위반되는지, 또한 ②경비용역업체를 제한경쟁입찰을 통하여 선정하면서 입찰참여자격을 도급금액 중 일정금액에 대하여는 이를 용역원 인건비로 지급하는 조건을 수용하는 업체로 제한할 경우 ｢파견법｣에 위반되는지?

 

■  답   변

○ ｢파견법｣ 제2조제1호에서 정의하고 있는 ‘근로자파견’에 해당하는지 여부는 근로자와 고용계약을 체결한 ‘파견사업주등’(파견사업주, 수급인, 수임인 등)이 사업주로서의 실체를 갖추고 있는지를 먼저 판단하여야 하며, 이때 사업주로서의 실체가 인정되지 않는 경우에는 ‘사용사업주등’(사용사업주, 도급인, 위임인 등)이 당해 근로자를 직접 고용한 것으로 추정하여 노동관계법을 적용하게 됨.

○ 그러나 ‘파견사업주등’이 사업주로서의 실체를 갖추고 있는 경우에는 당해 근로자가 ‘사용사업주등’의 지휘･명령을 받는지 여부를 조사하여 당해 고용관계가 ‘근로자파견’에 해당하는지를 판단하게 되는 바,

○ 이 경우 ‘파견사업주등’과 ‘사용사업주 등’ 사이에 체결된 계약의 명칭･형식 보다는 구체적인 사실관계에 기초하여 판단하되, ①‘파견사업주 등’의 실체 판단 요소와 ②‘사용사업주등’의 지휘･명령권 판단 요소를 종합적으로 고려하여 판단을 하며, 특히 지휘 ･명령권 판단요소 중에서 ▴작업배치･변경 결정권 ▴업무지시･감독권 ▴휴가, 병가 등의 근태 관리권 및 징계권은 그 판단의 주요기준이 됨(｢근로자파견의 판단기준에 관한 지침｣ 참조).

○ 귀사의 경우, 계약상대방인 수급업체의 실체가 인정되고, 귀사가 용역근로자들에 대한 지휘･명령권 행사를 하지 않으면서(지침의 판단기준 참고), 단지 용역계약 체결 시 계약서에 수급업체에 지급되는 용역비 중에서 직접노무비는 반드시 용역업체 직원에게 지급하라는 내용을 포함하여 체결하거나, 또는 이러한 조건을 수용하는 업체에만 경쟁입찰 참가자격을 부여하는 것만으로는, ｢파견법｣에 의한 ‘근로자파견’에 해당한다고 보기 어려울 것으로 사료되며, 따라서 ｢파견법｣ 위반 여부도 문제되지 않을 것으로 보임.

(차별개선과‒471, 2008.5.1.)

 

근로자파견에 해당하는지 여부 및 불법파견인 경우 처벌 수위

■  질   문

①도급계약을 체결하고 수급인 근로자에 대한 채용, 해고 등의 결정을 도급인이 한다면 불법이 되는지 처벌수위는 어느 정도인지?

②채용, 해고 등은 수급인이 결정하고, 채용, 해고 등 인원변동이 발생하는 경우 도급인에게 그 명단을 서면으로 통보해줄 것을 요구해도 되는지?

③직영인력과 도급 및 파견인력이 동일한 근태시스템(출퇴근 지문인식기)을 사용하여도 되는지 ④도급 및 파견근로 인력이 월별 점각현황(출퇴근시간 현황)을 첨부하여 야간수당, 연장수당, 교통비를 도급인 에게 서면으로 청구할 수 있는지?

 

■  답   변

○ ｢파견근로자보호 등에 관한 법률｣(이하 “파견법”) 제2조제1호에는 ‘근로자파견’에 대한 정의가 규정되어 있는 바, 동 규정의 ‘근로자파견’에 해당하는지의 여부는 근로자와 고용계약을 체결한 파견사업주, 수급인, 수임인 등(이하 “파견사업주 등”)이 사업주로서의 실체를 갖추고 있는지를 먼저 판단하며, 그 결과 사업주로서의 실체가 인정되지 않으면 사용사업주, 도급인, 위임인 등(이하 “사용사업주 등”)이 당해 근로자를 직접 고용한 것으로 추정하여 노동관계법을 적용하게 됨.

○ 그러나 ‘파견사업주 등’이 사업주로서의 실체를 갖추고 있는 경우에는 다음 단계로 당해 관계가 ｢파견법｣ 상의 ‘근로자파견’에 해당하는지를 판단하게 되며, 이 경우 ‘파견사업주 등’과 ‘사용사업주 등’ 사이에 체결된 계약의 명칭･형식 보다는 구체적인 사실관계에 기초하여, ①‘파견사업주 등’의 실체판단 요소와 ②‘사용사업주 등’의 지휘･명령권 판단요소를 종합적으로 고려하여야함.(｢근로자 파견의 판단기준에 관한 지침｣ 참조).

○ 귀하의 질의내용이 불분명하여 명확한 답변을 드리기 어려우나,
① 도급계약을 체결하고 ‘파견사업주 등’의 근로자에 대한 채용, 해고 등의 결정을 ‘사용사업주 등’이 한다면 ‘파견사업주 등’의 실체 부인 또는 근로자파견임을 추정하는 요소가 될 수 있고
② ‘파견사업주 등’의 근로자 채용, 해고 등의 결정은 ‘파견사업주 등’이 독자적으로 실시하나, 채용, 해고시마다 도급인에게 명단을 통보하는 경우 그 목적이 단순히 사업장 출입증 발급 등을 위해 통보하는 것이라면 근로자파견임을 추정하는 요소로 보기 어려울 것이나 이와 같은 통보가 ‘사용사업주 등’이 실질적으로 ‘파견사업주 등’의 근로자에 대한 지휘 ･명령을 목적으로 하는 것이라면 근로자 파견임을 추정하는 요소가 될 수 있음.
③ 직영인력과 도급･파견인력이 동일한 근태시스템을 사용하는 경우, 그 자체가 금지되는 것은 아니지만, 만약 동 근태시스템에 의해 ‘사용사업주 등’이 ‘파견사업주 등’의 근로자에 대하여 직접 근태관리를 하고 있는 것이라면 근로자파견임을 추정하는 요소가 될 수 있고,
④ 도급 및 파견인력이 월별 출퇴근 현황을 첨부하여 야간수당 등을 ‘사용사업주 등’에게 직접 청구하고, 그에 따라서 ‘사용사업주 등’이 야간수당 등을 해당 근로자에게 직접 지급하고 있다면, 이 역시 근로자파견임을 추정하는 요소가 될 수
있음.

○ 아울러 계약의 명칭, 형식 등이 도급계약의 형태를 취하고 있다 하더라도, 실질이 ‘근로자파견’으로 운영되고 있는 경우라면, ｢파견법｣을 적용받게 되며, 이 경우 ｢파견법｣을 위반한 사항이 있는 경우에는(대상업무 위반, 기간 위반, 무허가 등), 불법파견으로서 해당 위반사항에 따라 처벌을 받을 수 있음(대상업무 위반, 기간 위반, 무허가파견의 경우는 사용사업주 및 파견사업주 모두 3년이하 징역 또는 2천만원 이하 벌금).

※ 출처 : 고용노동부 파견법 질의회시